《法制與社會成長》2020年06期
內在的事務撮要：面臨今世中法律王法公法學對“法令義務”概念的凌亂懂得和中國社會“法令義務”不雅念的嚴重缺掉，筆者測驗考試經由過程參考東方的法令實際和實行為“法令義務”提出一個清楚嚴謹的概念界定。經由過程鑒戒龐德、霍菲爾德尤其是哈特的實際，本文將嚴厲意義上的“法令義務”界定為“守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付”，亦即“存在于守法者和接濟之間的必定聯絡接觸”。不只這般，筆者還依據哈特的法令義務實際，分析其特別的“法令義務不雅”，提醒出這種“法令義務不雅”同古典不受拘束主義傳統之間的內涵聯繫關係。筆者甚至假想以哈特的“法令義務不雅”為指向，提出一種以無限當局不雅念為基本的“義務本位論”，以求戰勝“權力本位論”日益裸露出來的實際缺乏和實行缺點，為打消社會亂象、處理疑問案件和推進法令實際立異注進智識動力，為法令精力的周全更換新的資料和法治文明的安康生長作出實際進獻。
關 鍵 詞：法令義務 無限當局 義務本位論
筆者自20世紀90年月初進進法令之門，一直有一個繚繞心頭而得不到處理的題目：“法令義務”這個術包養網語所要表達的普通概念究竟是什么？進而，“刑事義務”“平易近事義務”這些術語所要表達的詳細概念又是什么？持久以來，中法律王法公法學所供給的現成謎底重要是“第二性任務論”和“后果論”或“制裁論”；可是這些謎底并不克不及令筆者滿足，由於它們有使“義務”概念和“任務”概念或“制裁”概念相混雜的風險。顛末長時光的文獻瀏覽和對法令實行的察看，筆者似乎看到清楚高興中迷惑的曙光，盼望本文的寫作能為這一迷惑了筆者快要三十年的題目供給一個至多令自己滿足的謎底。在本文中，筆者主意，嚴厲意義上的“法令義務”對應的英文法令術語(term)是“liability”；其所表達的法令概念(concept)是：“守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付”，亦即“存在于守法者和接濟之間的必定聯絡接觸”。這是一個來源于東方并顛末持久成長而獲得廣泛認可的法令概念。①關于這個法令概念，可以有分歧的法令不雅念(conceptions)，筆者同意哈特所分析的一種特別的“法令義務不雅”，這是一種同洛克以降的古典不受拘束主義傳統高度契合的“法令義務不雅”。
一、中法律王法公法學關于“法令義務”的熟悉近況
(一)中法律王法公法理學主流教材對于“法令義務”的熟悉近三十年不變
最新版的全國高級黌舍法學專門研究焦點課程教材《法理學》(第五版)對“法令義務”有如許的陳說：“由于‘義務’一詞在分歧語境中具有分歧的寄義，加之其在法令文獻中時常被依照分歧的語義來應用，這就使得對法令義務的界定顯得好不容易，以致迄今為止，在中法律王法公法學界甚至世界法學界尚沒有一個可以或許被一切人接收并能實用于一切場所的有關法令義務的界說。中法律王法公法理學者們凡是把法令義務分紅狹義法令義務和廣義法令義務兩類。依照這種區分，狹義的法令義務就是普通意義上的法令任務的同義詞；廣義的法令義務則是由守法行動所惹起的晦氣法令后果。……越來越多的學者偏向于在廣義上應用‘法令義務’這一術語。”②該教材還羅列了三種界定“法令義務”的計劃，即法令的否認性評價、法令上的晦氣后果、一種特別意義上的任務；并主意把“法令義務”懂得為“由特定法令現實惹起的對傷害損失予以抵償、強迫實行或接收處分的特別任務，亦即由于違背第一性任務而惹起的第二性任務”，即所謂的“第二性任務論”。③上述熟悉有以下長處：一是指出了“法令義務”的多義性，在分歧語境中，“法令義務”往往具有分歧的寄義；二是指出了“法令義務”和“法令任務”作為同義詞應用的情形；三是觸及了本文所主意的“法令義務”概念中的一些基礎內在的事務，即對傷害損失予以抵償或接收處分。可是，其缺點也是很顯明的：起首，上述熟悉固然曾經熟悉到了“法令義務”的多義性，可是沒有對其在分歧語境中的分歧寄義停止耐煩細致的剖析，只是采取了“狹義”和“廣義”的粗拙分類；其次，無論哪一種界定“法令義務”的計劃，都有把“法令義務”概念自己同回責后果相混雜的風險，最罕見的概念混雜就是把“法令義務”同“法令制裁”尤其是“法令任務”在概念上相混雜。主流法理學教材固然曾經認識到“法令義務”和“法令任務”是兩個分歧的概念，并且也在盡力切磋專屬于“法令義務”的奇特概念，可是依然不克不及完整解脫“法包養網 花園令任務”概念的攪擾。即使是把“法令義務”界說為“特別任務”或許“第二性任務”，其在性質上依然被看作是“任務”。這顯然既不克不及防止概念上的混雜，也不克不及對法令實行給出有用的實際說明。對照后文提到的東方把“法令義務”看作是“守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付”(亦即“存在于守法者和接濟之間的必定聯絡接觸”)的懂得或許“必需遵從法令才能的把持或安排”(亦即“作為與‘power’具有相干性的概念、與‘immunity’絕對立的概念”)的懂得，今朝中法律王法公法學對于東方概念的繼受是不正確的。假如說我們是在發明性地提出本身的概念，那么，我們的概念也依然沒有到達東方概念那樣的清楚嚴謹。我們當然可以有本身奇特的法令概念，可是我們發明的法令概念既要同中國的法令實行相契合，又要便利與國際同業停止交通。尤其自清末修律以來，在近古代中國全體繼受東方法令軌制的佈景下，我們最好仍是在懂得和尊敬的條件下再行發明。對此，江平傳授有甦醒的熟悉。他明白指出：“近代以來，法治后進國度在其法制扶植經過歷程中或多或少地走了一條法令翻譯、法令移植和法令外鄉化的途徑。而中國的法制扶植也無法分開對本國法和本國法學實際的進修、鑒戒和接收。”④
(二)中國刑法學和平易近法學主流教材持久因循陳腐的過錯熟悉
陳忠林傳授主編的《刑法泛論》(第二版)關于“刑事義務”羅列了七種代表性不雅點：法令義務說、制裁說(或科罰處分說)、法令后果說、否認評價說(或稱非難說、訓斥說)、法令任務說、刑事累贅說、法令關系說。此中，前五種代表性不雅點基礎上是對法理學教材相干內在的事務的簡略重復，該教材終極以“刑事累贅說”為基本對“刑事義務”概念提出了界說。⑤唐稷堯傳授指出：“固然刑事義務已是我國刑事法令的公用術語，但有關刑事義務的內在，由于缺少威望的法令說明，國際刑法實際界看法紛歧，相干著作和闡述也作了分歧的表述……”⑥高銘暄傳授婉言：“在今朝犯法論、刑事義務論、科罰論的三年夜實際板塊中，刑事義務論的研討是最為單薄的。必定意義上可以說，包養平台推薦刑事義務的基礎實際范疇還沒有樹立起來。”⑦
異樣，中公民法學關于“平易近事義務”的基本實際研討也并不悲觀，像中國刑法學關于“刑事義務”的基本實際研討一樣，中公民法學關于“平易近事義務”的基本實際研討全體上還逗留在中法律王法公法學三十年前的研討階段，所謂的“后果論”和“第二性任務論”占據了主流闡述。徐國棟傳授所著的《平易近法泛論》(第二版)這本早先出書的教材羅列了五種關于“平易近事義務”的代表性不雅點：處分說、后果說、義務說、任務說和擔保說。此中，前四種不雅點均出自二十多年前張文顯傳授的專著《法學基礎范疇研討》，而“擔保說”也是三十年前梁慧星傳授在《論平易近事義務》這篇論文中援用的我國臺灣學界的不雅點。終極，徐國棟傳授關于“平易近事義務”的懂得采用了張文顯傳授提出的“第二性任務論”。⑧可以絕不夸張地說，中法律王法公法學關于“法令義務”(包含“刑事義務”和“平易近事義務”在內)的基本實際研討總體處于嚴重停止的狀況，其詳細不雅點不只陳腐並且過錯。盼望本文可以或許為這種令人掃興的研討局勢翻開一個小小的缺口。
(三)中國粹界對于東方“任務”概念和“義務”概念的凌亂翻譯和過錯懂得
在今世東方，盡管“duty”以及常與之瓜代應用的“obligation”有較為斷定的意義，可是對于引進異域包養網法令文明的中國粹人來說，依然存在著翻譯上的艱苦甚至懂得上的過錯。各類中譯本對于“duty”和“obligation”的翻譯近況在必定水平上反應了中國粹術界對“任務”概念和“義務”概念的凌亂懂得。以哈特(H.L.A.Hart)所著的《法令的概念》為例，中國譯者在碰到“duty or obligation”這種表述時，將其翻譯為“任務或義務”；⑨在碰到“obligation and duty”這種表述時，將其翻譯為“義務和任務”，⑩這似乎給人一種印象：譯者有興趣用“任務”嚴厲對譯“duty”，用“義務”嚴厲對譯“obligation”。實在否則。由於在該譯著中碰到“duty”零丁應用時有被翻譯為“義務”的情形，(11)在碰到“obligation”零丁應用時有被翻譯為“任務”的情形。(12)由此可知，在該譯著中，無論是“duty“花兒！”藍沐臉上滿是震驚和擔憂。 “你怎麼了？有什麼不舒服，告訴我媽。””仍是“obligation”，同中文的“任務”或“義務”都沒有嚴厲的對應關系。這反應了對“duty”和“obligation”兩個術語在概念上的凌亂懂得，更反應出了對東方語境中“任務”和“義務”這兩個分歧概念的凌亂懂得。異樣性質的過錯也存在于另一本主要的法學譯著《當真看待權力》傍邊，當碰到“duty”和“obligation”同時呈現在一個英詞句子中時，中國譯者有興趣停止區分性的翻譯，把“obligation”翻譯為“義務”，把“duty”翻譯為“任務”；(13)碰到“obligation”在英詞句子中零丁應用時，既有翻譯為“義務”的情形，(14)也有翻譯為“任務”的情形；(15)碰到“duty”在英詞句子中零丁應用時，既有翻譯為“義務”的情形，(16)也有翻譯為“任務”的情形。(17)這種法學翻譯的凌亂局勢在2017年出書的《牛津法理學與法哲學手冊》(中譯本)中依然存在。(18)別的，這種凌亂情形不只存在于中法律王法公法學界，還存在于中國倫理學界。好比，在一本叫作《倫理學是什么》的譯著中，當“duty”和“obligation”同時呈現在一個英詞句子中時，中國譯者有興趣停止區分性的翻譯，把“duty”翻譯為“義務”，把“obligation”翻譯為“任務”；(19)當碰到“duty”在英文表述中零丁應用時，既有翻譯為“義務”的情形，(20)也有翻譯為“任務”的情形。(21)也許遭到筆者批駁的上述中國粹者會辯護說：正像中文有多義詞一樣，英文也常常存在一詞多義的情形，而中國譯者恰是依據詳細語境機動調劑了對“duty”和“obligation”的中文翻譯。可是，這種辯護是不克不及成立的，由於在上述例子中，“duty”和“obligation”都無一破例地表達了東方的“任務”概念，而不是東方的“義務”概念。那么，東方的“任務”概念是什么呢？東方的“義務”概念又是什么呢？
二、依據東方經典法令實際和立法實行廓清“法令義務”概念
正如中文有多義詞，東方的法令術語也存在一詞多義的景象。“liability/responsibility”甚至“duty/obligation”也像“right”一樣具有分歧的意義。絕對來說，“duty/obligation”較早獲得了應用上的共鳴，這也為霍菲爾德對“right”甚至“liability/responsibility”停止概念剖析供給了方便前提。假如我們細心瀏覽霍菲爾德的相干著作，那么就會發明，他在剖析復雜多義的“right”時采用了一個聰慧的做法，那就是起首經由過程意義較為斷定的“duty”來定位嚴厲意義上的“right”。在本文中，筆者也將鑒戒這一方便做法，并應用眾人頓時齊聲往大門口走去，伸長脖子就看到了迎親隊伍的新郎官，卻看到了一支只能用寒酸兩個字來形容的迎親隊伍。東方的代表性實際來輔助剖析“liability”。
(一)東方關于“duty”和“obligation”的傳統懂得
霍菲爾德之所以可以或許借助“duty”往剖析意義多變的“right”，是由於在他所處的時期，至多剖析法學家們對于“duty”曾經獲得了比擬分歧的懂得，可是這并不料味著，“duty”或“obligation”自始就具有比擬斷定的意義。依據龐德(Roscoe Pound)的研討，這個局勢是到奧斯丁(John Austin)之后才構成的。龐德在其五卷本《法理學》的第四卷中，對“duty”和“obligation”作了具體的汗青考核和語義剖析。他指出，關于“duty”的普通不雅念來源于古希臘，詳細來說是來源于斯多葛哲學(Stoic)，最後表達了把持天然沖動(the regulation of natural impulse)的不雅念。西塞羅(Cicero)以及跟隨他的羅馬法學家從斯多葛學派開創人芝諾(Zeno)那里引進了這個思惟。在羅馬法中，法令任務(legal duty)被包養看作是一種以政治社會氣力為依附的品德任務(moral duty)，而所謂品德任務，就是受品德束縛。猶太教關于品德性法令的不雅念最早表達了受品德束縛的不雅念。法令由天主宣佈和實行，一切人遭到天主立法的束縛即是每小我的品德任務和法令任務。該不雅念在基督教倫理中獲得了充足成長，并以“obligation”之名成為天然法著作的一部門。顯然，無論是“duty”仍是“obligation”，都起首表達了一種遭到品德束縛或品德性法令束縛的不雅念，并且重要是在天然法的傳統中得以成長。到了19世紀的時辰，倫理學家和天然法學家關于“任務”的傳統懂得不再被廣泛接收，分歧的法學家對“duty”和“obligation”給出了分歧的界說。直到奧斯丁，英美法學家才分歧地應用“duty”作為“right”的相干術語，而“obligation”在通俗法中以一種被嚴厲限制的意義與“duty”瓜代應用；“obligation”在歐陸平易近法中由于遭到羅馬法的影響，被專門用來指稱由於對人權(a right in personam)而在當事人之間構成的特定關系。龐德明白指出：有表達強迫性請求(exaction)或把持(control)的法令概念，好比在嚴厲意義上被應用的“right”和“power”；也有表達不受束縛(non-restraint)的法令概念，好比“liberty”和“privilege”；還有表達對強迫性請求或把持予以遵從(subjection)的法令概念，好比“duty”和“liability”。(22)也許恰是由於“duty”和“liability”都表達了遵從或受束縛的法令概念，所以它們才經常被混雜。可是依據霍菲爾德的深刻剖析，我們了解“duty”和“liability”遵從的對象是分歧的，或許說，它們分辨與分歧的法令概念或術語具有相干性。
(二)應用霍菲爾德的概念框架輔助定位古代東方法令的“duty”和“liability”
在對司法實行中的常用法令術語作出經典剖析的東方學者傍邊，霍菲爾德是比擬凸起的一個，且本文所追蹤關心的“duty”和“liability”剛好占據了他的八個基礎術語中的兩個，我們無妨借助他的研討結果來停止概念廓清的任務。霍菲爾德指出，“right”是一個意義廣泛的、被隨便應用的術語，這個術語除了在最嚴厲的意義上，即“claim”(請求)的意義上被應用，還經常被用于“privilege”(特權)、“power”(才能)、“immunity”(免責)的意義。為了使含混不定的“right”取得明白、適當的意義，霍菲爾德起首借助意義更為斷定且與“right”具有相干性的“duty”來說明“right”的嚴厲意義。在他的概念剖析中，“duty”的感化就好像東方填字游戲中的提醒信息，即經由過程“duty”的明白意義來錨定“right”的意義。(23)“一個任務(a duty)或許一個法令任務(a legal obligation)就是或人應當做或許不該該做。‘任務’(‘duty’)和‘權力’(‘right’)是相干性的(correlative)術語。在一項權力被侵略的時辰，一項任務就被違反了。”(24)假定說，Y負有一項應當闊別X的地盤的任務，就意味著X對Y擁有一項相干性的權力，即X“請求”Y闊別本身的地盤。這就是在最嚴厲的意義上應用“right”這個術語的情形。(25)用霍菲爾德的話說：“……假如X對Y有一項權力，權力的內在的事務是Y應當闊別X的地盤，與之相干的事項(以及劃一的事項)就是Y對X負有一項任務，任務的內在的事務就是Y闊別X的地盤。在這種被限制的、恰當的意義上，假如我們應當為‘right’這個術語追求一個同義詞的話，……也許‘claim’這個詞會被證實是最好的。”(26)霍菲爾德除了應用術語之間的相干關系，還應用術語之間的對峙關系，由意義斷定的“duty”界定出了“right”這個術語常被應用的第二種意義，即“privilege”，“a privilege”(一項特權)是“a duty”(一項任務)的對峙面。依據霍菲爾德所應用的例子，鑒于X對Y有一項權力(a claim)，權力的內在的事務是Y應當闊別X的地盤，X本身有進進到阿誰地盤上的一項特權(a privilege)，也就是說，X沒有闊別阿誰地盤的一項任務(a duty)。X進進到阿誰地盤上的特權是對X闊別阿誰地盤的任務的否認。(27)盡管霍菲爾德剖析的目的是“right”，我們反其道而用之，恰好掌握到了“duty”簡直定意義：即在一個特定的法令關系中，一方當事人本身享有做某事的特權，本身以外的其別人不克不及請求他不做該特定事項，也就是說，他對本身以外的其別人不負有不做該事項的任務；相反，他可以或許請求其別人不做該事項，其別人對他負有不做該事項的任務。歸納綜合地說，作為與“right”相干或與“privilege”絕對立的概念，“duty”就是應當做某事或不該該做某事。
作為本文重點切磋的焦點概念，“liability”同“duty”是兩個完整分歧的概念。依據霍菲爾德的概念剖析，“right”的第三個意義被稱為“power”，“liability”和“power”是相干性的概念；“right”的第四個意義被稱為“immumty”，“liability”和“immunity”是絕對立的概念。在特定的法令關系中，一方被授予“power”，與之相干的另一方就負有“liability”；假如一方行使法令授予或承認的才能，那么，與之相干的另一方就必需遵從才能的設定或安排。霍菲爾德舉了良多平易近事法令關系的例子來闡明“power”和“liability”。好比，在合同關系中，假如要約人A向受要約人B供給了一個要約，那么，這個要約就發明了B接收要約的才能。也可以懂得為，A把接收要約的才能授予給了B，同時A就有義務或必需遵從B接收要約所發生的響應的法令後果；也就是說，一旦B接收要約，那么，A就有義務或必需依照要約內在的事務實行響應的合同任務。(28)他還以代表關系為例闡明“p包養ower”和“liability”。被代表人P授予或創設了代表人A的各類才能，好比了債P的債權的才能、接收產權證以使財富回屬于P的才能等等。一旦代表人被授予代表權，那么，代表人就能代表被代表人創設、褫奪或轉變嚴厲意義上的“right”，以及創設或轉變“duty”，甚至創設新的“power”(好比再代表的情形)，被代表人就將受制于代表人對代表權的行使，必需接收代表人行使代表權所發生的法令后果。代表人的代表權和被代表人的義務現實上是一種安排與被安排、把持與遵從的關系。這里需求留意的一點是，代表人的代表權是派素性的，是派生自被代表人的法令才能，是由被代表人授予給代表人的。顯然，構成代表人與被代表人之間的才能—義務關系有一個條件前提，即被代表人具有發明代表人的代表才能的法令才能。是以我們可以以為，是被代表人行使本身的才能發明了代表人與被代表人之間的才能—義務關系。好比說，被代表人把簽署合同的才能授予代表人，代表人簽定合同所發生的合同任務將回于被代表人。(29)可見，在代表人被授予特定法令才能的同時，被代表人就有相干的法令義務發生，該法令義務使得被代表人必需接收代表人應用其法令才能所發生的響應的法令後果，或許說，被代表人必需遵從代表人的設定或安排，這就是被代表人的法令義務。當然，代表人行使代表權須以追求被代表人的福祉為目標。這種關于“法令義務”的懂得，同洛克(John Locke)所論述的無限當局實際是相通的，即國民將原屬于本身的一部門權力讓渡給統治者(亦即受托人)，并在這種信托關系中接收統治者的治理和安排。這是眾所周知的實際，后文還將有所觸及，在此不贅。別的，盡管筆者沒有看到霍菲爾德經由過程刑事法令關系的例子來闡明“liability”這個術語，可是可以經由過程他觸及的其他公法法令關系的例子以及平易近事法令關系的例子所蘊涵的邏輯來推論他對于刑事義務的懂得。霍菲爾德以為，公共官員(public officers)的才能相似于代表人的才能，好比，依據法院收回的履行令狀，處所官員被授予出售特定財富的才能。(30)從邏輯下去講，被出售財富的一切權人就承當了與之相干的義務，就必需接收財富被出售的法令後果。凡是以為，平易近事法令關系中的兩邊當事人都是私主體，而刑事法令關系中的兩邊當事人是守法者和國度或國度的代表。于是，依據霍菲爾德剖析平易近事法令關系和其他公法法令關系的邏輯，筆者推論：在刑事法令關系中，被固定地授予才能(好比實行科罰的才能)的一方只能是國度或國度的代表，而固定地承當義務的一方只能是守法者。顯然，霍菲爾德對義務給出了一個很是廣泛的懂得：只需有才能存在，就有與之相干的遭到才能安排一方的義務。
此外，霍菲爾德也留意到了“liability”常常被用作“duty”或“obligation”的同義詞的情形。他自負地以為，安身于包養對大批司法先例的查詢拜訪研討，“liability”的適當內在可以或許被充足闡明。(31)並且，他明白指出，與“liability”最附近的同義詞也許是“subjection”或許“responsibility”。(32)他舉例闡明：一個弗吉尼亞州的制訂律例定，“一切21歲以上60歲以下的不受拘束的男性白人必需作為陪審員供給辦事，除非有以下規則的情形”。他以為，這個法令規則僅僅施加了一項義務(liability)而非一項任務(duty)。訴訟當事人和法庭官員被授予了遴選陪審員的才能，一切21歲以上60歲以下的不受拘束的男性白人都有作為陪審員供給辦事的義務。假如沒有法定的破例情形，被選中的不受拘束的男性白人就必需遵從訴訟當事人和法庭官員的設定，進而實行作為陪審員的響應任務(好比，應該就原告有罪仍是無罪作出裁判)。(33)總之，依據霍菲爾德的剖析，在特定的法令關系中，只需一方被授予法令才能，與之相干的另一方就必需遵從擁有法令才能一方的安排，即為“法令義務”。前文提到有中國粹者把“法令義務”懂得為“第二性任務”，究實在質仍是混雜了“義務”與“任務”。當特定法令才能被應用以后，遵從才能安排會發生新的法令關系，在新的法令關系中，會有響應的法令任務，作為法令義務的后果的法令任務或第二性任務被看成法令義務自己，這顯然是對東方“法令義務”概念的曲解。
在霍菲爾德這里，我們獲得了一個關于“liability”的廣泛懂得以及復雜多樣的法令利用。可是，正像霍菲爾德本身所坦率的那樣，出于實行的目標，他只是給這個術語供給了一個大要的說明(an approximate explanation)；他以為，一個過分嚴厲的剖析能夠具無形而上學的性質，可是并沒有什么現實用途。(34)也許出于他剖析界定“right”的目標，也許安身于他的剖析實證主義態度，對“liability”停止形而上學性質的剖析是沒有需要的或許是沒有效的。可是，要想對“liability”有充足的懂得和掌握，除了像霍菲爾德那樣安身于對判例、制訂法以及一些學者的闡述停止實證研討和邏輯剖析，還必需對“liability”的多義性和含混性以及與之相干的規范性題目停止深刻切磋。我們將鄙人文借助哈特的實際進獻推動有關“法令義務”的概念懂得。
(三)應用哈特的實際定位“義務”概念
正如前文所言，霍菲爾德以為，與“liability”最附近的同義詞也許是“subjection”或許“responsibility”。經由過程霍菲爾德的剖析，我們基礎可以把異樣具有“subjection”概念內在的“liability”和“duty”區離開來，可是依然不克不及把法令上嚴厲意義的“liability”和意義復雜的“responsibility”區離開來，並且霍菲爾德所界說的“liability”同我們直覺上廣泛接收的“法令義務”概念相往甚遠。對此，哈特的義務實際將會為我們供給主要的輔助。說到哈特，中國粹者立即會想到他的代表作《法令的概念》，卻較少留意到他的另一本主要著作《處分與義務》。拉爾夫·林格倫(J.Ralph Lindgren)如許評價哈特及其義務實際：“直到相當晚近，關于刑事義務的會商一向都被一些含混的和含糊的見解安排著，這些見解來自有關不受拘束意志的作品，這類作品起首呈包養現在中世紀晚期的基督教神學傍邊。……以赫伯特·哈特(1968)的進獻作為開始，關于刑事義務的會商才有了嚴重停頓。對于這方面的會商，哈特作出了很多耐久性的進獻，此中有兩個特殊主要的進獻。其一，哈特以為，就其基礎意義而言，義務是一個可回嘴性概念(a defeasible concept)。到今朝為止，這種見解曾經被廣泛接收。行動人被推定必需為其守法行動承當科罰，除非具有饒恕事由。由此，邇來關于刑事義務的會商都是繚繞饒恕前提(excusing conditions)而睜開。其二，哈特的另一個主要進獻在于，深信饒恕守法者的那些來由同施加處分的那些來由有關。這個不雅點曾經成為以後正統不雅點的一部門。饒恕被看作是對處分法式所施加的限制，而不是盡力對處分法式停止微調。”(35)有中國論者把“刑事義務”看作是規制科罰權公道動員的“調理器”。(36)盡管這種實際在必定水平上觸及哈特所誇大的“法令義務”保衛國民不受拘束、限制當局和法令過度干涉的面向，可是由於其實際的不徹底性，“調理器”一說依然是哈特所不克不及完整認同的主意。
簡直，哈特為關于“刑事義務”的會商供給了上述兩個特殊主要的進獻，可是他為義務實際作出的耐久學術進獻不限于上述兩點。在筆者看來，他的重要進獻在于對“responsibility”的多重意義停止了嚴厲剖析，尤其是把法令上嚴厲意義的“liability”(即他所謂的“Legal Liability-Responsibility”)同“responsibility”的其他意義區離開來。“responsibility”除了具有法令的意義，還常常在良多其他的意義(如社會的意義、品德的意義)上被應用。哈特在闡述義務的時辰已經談到過一個醉酒船主的故事，該故事尤其是在被克里斯托弗·庫茨(Christopher 包養Kutz)稍加修正以后，很能闡明這個題目：
(1)作為一船之長，史姑娘對其乘客和船員的平安擔任。(2)可是他在最后一次飛行中，喝得酩酊酣醉，他要對那艘船的喪失和乘客們的喪失擔任。(3)大夫最後以為，史姑娘的醉酒是醉酒性精力妨礙的成果，可是后來以為，史姑娘在醉酒時現實負有完整的義務。史姑娘最後保持主意，異常的夏季風暴應當對船的喪失擔任，可是經由過程法庭審理，(4)他被認定對本身的忽視行動負有刑法上的義務并被判處10年禁錮之后，(5)他傳播鼓吹任何法令上的處分都不克不及包養加重本身的罪惡，他要為本身的罪惡盡力停止賠還償付。(6)但是那次海難中的一些幸存者傳播鼓吹，他們想要忘了恐怖的經過的事況，并且諒解了史姑娘。同時，游輪公司的總裁頒發了如下陳說：“(7)盡管游輪公司必需對性命和財富的喪失承當本身的法令義務，(8)可是我們小我不該該為阿誰災害承當責罰(culpability)，由於史姑娘以詐騙的方法對我們隱瞞了他之前任務上。李岱陶宗被派往軍營當兵。可是當他們趕到城外的營房去營房救人的時候，卻在營房裡找不到一個叫裴毅的新兵。的題目，我們的酒精檢討也沒有發明他喝酒。”(37)
下面這個故事向我們展示了，“responsibility”在日常的社會話語、品德話語和法令話語中有分歧的應用方法。標明的數字使“responsibility”的分歧意義或分歧語境得以區分。依據哈特的不雅點，“respo在夢中清晰地回憶起來。nsibility”有四種重要類型：腳色意義的義務(Role-Responsibility)、因果意義的義務(Causal Responsibility)、才能意義的義務(Capacity-Responsibility)、法令上應用“liability”這個術語時所指稱的那種必定義務(Legal Liability-Responsibility)。哈特并不料圖窮盡義務的所有的類型，而是旨在對品德論者、法令人、汗青學者和通俗人最常常論及的義務品種停止嚴厲剖析。(38)哈特關于義務的會商并沒有像霍菲爾德關于義務的會商那樣僅僅局限于法令範疇，而是拓展至品德實際、汗青闡述和日常說話，這將有助于我們辨析“responsibility”的復雜意義，尤其是有助于我們把法令上嚴厲意義的“liability”同“responsibil包養網ity”的其他意義加以區分。
起首，故事中的情形(1)是腳色意義的義務(Role-Responsibility)。該義務是指，在社會組織中，一旦某小我占有特定的位置或職位，就會有特定的任務附隨于這個特定的位置或職位，來為別人供給福利或許以特定的方法增進所屬社會組織的目的。史姑娘因其船主的成分，負有維護其船只和乘客的特界說務。哈特以為，一小我基于特定腳色而從事的特界說務就是他的義務。這種意義上的義務，既能夠是法令義務也能夠是品德義務，好比怙恃撫育後代的義務；也能夠既不是法令義務也不是品德義務，好比裁判把持競賽選手的義務。哈特還提示我們：基于腳色很是嚴厲的意義，一小我從事某種特定腳色所負有的任務并不都被稱為義務。好比，由於將軍要來觀察，一個兵士被指派堅持虎帳的干凈整潔，這就被看作是他的義務范圍；可是，僅僅讓兵士從將軍要行進的路上拿走一張紙，這頂多就是他的任務。(39)
其次，故事中的情形(2)是因果意義的義務(Causal Responsibility)。該義務是指，某些有關義務的表達方法可被調換為因果關系的表達方法。史姑娘船主的過度喝酒被視為招致船舶喪失的緣由。哈特舉了一個例子：“輔弼的講話對發急負有義務。”這句話中的“對……負有義務”(was responsible for)能夠會被調換成“招致”(caused)或“發生”(produced)這些表達因果關系的詞。他還誇大指出，句子中應用動詞的曩昔時態應當被留意。如果用普通此刻時說“一個在世的人現實對某個災害負有義務”，這就不是或許不只僅是說因果義務，而是法令上應用“liability”這個術語時所指稱的那種必定義務(Legal Liability-Responsibility)。反過去，如果應用動詞的曩昔時態說“一個不再在世的人對某個災害負有義務”，這既能夠是因果義務，也能夠是法令上應用“liability”這個術語時所指稱的那種必定義務，或許二者兼而有之。(40)
再次，故事中的情形(3)是才能意義的義務(Capacity-Responsibility)。在我們說“一小我對他的行動擔任”的時辰，我們還經常表達包養了這小我具有某些正常才能的意思。正如庫茨所言，“船主作出喝酒的決議不是一個病理學上的成果包養網，也不是其他不克不及穩重斟酌的原因參與到事務經過歷程中而招致的成果，相反，船主作出喝酒的決議恰好是他應用感性自決才能(a power of rational self-determination)的表示。在這個意義上，擔任任只是具有自我治理才能(the competency of self-government)的一個題目”。(41)這些才能包括了懂得的才能、推理的才能和把持行動的才能。具有這些才能的人可以或許懂得法令規定或品德規范請求什么樣的行動，經由過程穩重思慮作出響應的決議并使行動遵從該決議。只要具有了如許的才能，我們才幹說“一小我對他的行動擔任”；假如這些才能有所完善，那么，行動人的法令義務就會被加重甚至免去。要嚴厲證實這些才能能否完善，將會見臨難以想象的艱苦。在法令上，可以或許被醫學證實的精力病人或許低于必定年紀的年青人是這種義務類型的典範例子，他們會被認定為才能完善而加重甚至免去“法令上應用‘liability’這個術語時所指稱的那種必定義務”。(42)
最后，故事中的情形(4)、(5)和(7)是法令上應用“liability”這個術語時所指稱的那種必定義務。該義務意味著，守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付。情形(4)對應刑法上的義務，情形(5)對應侵權法上的義務，情形(7)對應合同法上的義務。(43)有論者主意，這種法令義務和品德判定之間有很強的聯絡接觸，甚至主意，這種法令義務應當限于應受品德訓斥的情形。哈特分歧意這種懂得。在他看來，品德訓斥和這種法令義務之間能夠以某種方法相聯絡接觸，可是盡對不是以這種簡略的方法產生聯絡接觸。顯然，哈特在這里保持了本身的法令實證主義態度。(44)就法令義務與品德義務二分這一點而言，哈特和霍菲爾德堅持了高度分歧，可是哈特把對這種“法令義務”的懂得僅限于“守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付”。這種懂得較霍菲爾德所主意的“與才能(power)相干并受其安排的意義”更為狹小，更易于把法令包養網上應用“liability”這個術語時所指稱的那種必定義務同“responsibility”在法令上的其他意義(即腳色義務、因果義務和才能義務)區離開來。特殊需求誇大的是，“守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付”如許一種關于“法令義務”概念的嚴厲界說，不只實用于哈特所屬的英美法系國度和地域，也實用于以德國、法國為代表的歐陸法系國度和地域。例如，《葡萄牙平易近法典》第483條規則：“因居心或過掉犯警侵略別人權力或違背旨在維護別人好處之任何法令規則者，有任務就其侵略或違背所形成的傷害損失向受益人作出傷害損失賠還償付。”(45)《西班牙平易近法典》第1902條規則：“任何行動使別人受傷害損失時，因本身的過掉或忽視而致行動產生之人對受益人負賠還償付的義務。”(46)《德公民法典》第280條第1款規則：“債權人違背債之關系所生之任務者，債務人得懇求傷害損失賠還償付。債權人捐軀務違背不成回責者，不實用之。”(47)德國傳授迪特爾·施瓦布所著的《平易近法導論》第六編“債權關系的完成經過歷程”的第八章“必需擔責”部門有如許的闡述：“在對債權關系的妨礙中，傷害損失賠還償付任務凡是只因一項‘必需擔責的’(zu vertretende)違背任務行動而發生(第280條第1款第2句)。異樣，在其他規則中，法令後果也是取決于某小我對某種情形‘負有義務’(verantwortlich)(如第323條第6款、第326條第2款第1句)……按照第276條第1款第1句的基礎規則，債權人必需對居心和過掉承當義務……也就是說，從準繩上說，債權人只在其對給付妨礙有錯誤的情形下才必需承當義務。”(48)(誇大為原文一切)葡萄牙、西班牙、德國等歐陸國度平易近法典的相干條則都表達了“守法者在法令上必需做出賠還償付”如許一種關于“平易近事義務”的普通概念。至于重要歐陸國度(好比德國、法國、意年夜利等)的刑法典，也許不像平易近法典那樣有效來直接表達“法令義務”概念的條則，可是都有“居心和過掉”“過錯”“義務才能”等認定“刑事義務”的相干條則；除非具有饒恕事由，不然“守法者在法令上必需遭到處分”的“刑事義務”概念在法令軌制中獲得了充足表現。(49)
三、哈特特別的“法令義務不雅”與古典不受拘束主義傳統
(一)以保衛國民不受拘束、禁止當局和法令過度干涉為基本的“法令義務不雅”
盡管東方(無論是英美法系仍是歐陸法系)共享著關于“法令義務”的普通概念，可是分歧的法令實際或軌制實行能夠會采取分歧的“法令義務不雅”。20世紀五六十年月，(50)關于“法令義務”(重要是“刑事義務”)，哈特與其他學者[重要是芭芭拉·伍頓(Barbara Wootton)]停止過一場影響深遠的論爭。那時，一些深受功利主義思惟影響的保守學者主意對法令軌制停止改造，廢止“法令義務”的概念、準繩及軌制，用本來僅實用于多數情形的“嚴厲義務”軌制周全代替既有的法令義務軌制。簡而言之，行動人只需違背了法令所設定的行動形式，那么，就不再依據實在施守法行動時的精力前提[即犯意(mens rea)]停止嚴厲意義上的“法令義務”的認定，而是依據對守法者的查詢拜訪剖析以及猜測什么樣的看待(treatment)可以或許有用避免其再犯來決議施加處分或處罰，甚至從純潔社會衛生學的意義上把處分或處罰看作是對守法者的一種醫治，其目標只在于避免再犯和捍衛社會。(51)
與處分實際中康德主義的報應論和邊沁主義的功利論對應，傳統的義務實際也分紅響應的兩個實際陣營。哈特另辟門路，跳出報應論和功利論非此即彼的論辯窠臼，從保衛國民不受拘束、禁止當局和法令過度干涉的態度來分析本身的義務實際。在哈特看來，就處分實際而言，功利主義者對報應論的某些批評能夠是有事理的，可是追蹤關心守法者行動時的精力狀況的法令義務軌制并不用然同報應論綁縛在一路。即使報應論由於功利主義的批評而式微，這也缺乏以招致“法令義務”的概念、準繩及軌制被一并擯棄，由於“法令義務”準繩及軌制具有一些奇特的主要價值，這些價值分歧于報應性處分所具有的那些價值，同時，對于主意以捍衛社會為目的的功利主義者來說，這些價值也異樣主要。“法令義務”準繩及軌制既有助于完成報應性處分的價值，也有助于完成功利性處分的價值；反過去，“法令義務”的奇特價值并不因報應論和功利論的相互批駁而遭到減弱。哈特誇大，對“法令義務”所停止的實際重構要追蹤關心那些有關公正或公理的普適理念以及有關小我不受拘束之價值的普適理念。保衛“法令義務”準繩將安身于如許一個基礎理念，即除非一小我有才能且有公正的機遇或能夠性往調劑他的行動以順應法令，不然他就不該該被施以法令的處分。(52)哈特警告我們：“現行法令使應受處分的義務以不受拘束選擇的行動(a voluntary act)為基本，其所請求的是對自我把持才能的應用，而不是完整勝利地遵照法令。”(53)
為了闡明“法令義務”準繩的主要性，哈特讓我們想象撤消了“法令義務”準繩并且一切法令義務都是嚴厲義務的軌制。在如許一種軌制中，人們必將為本身由於過錯(mistake)或不測事務(accident)而實行的行動承當法令義務、遭到法令處分，禁止法令對本身將來生涯停止干涉的才能和預感法令干涉次數的才能都將遭到減弱。(54)在哈特的著作中，我們看到，這位法學家為保存和成長“法令義務”準繩和軌制提出了周密的剖析和豐盛的來由，此中最主要的一個來由就在于，“法令義務”無限制權利濫用、禁止當局借助法令過度干涉國民不受拘束生涯的價值。簡直，證實守法者外行為時的精力狀況存在極年夜的艱苦，也許只要守法者自己才了解本相。我們能否要由於如許的艱苦而廢棄“法令義務”呢？顯然不克不及！盡管存在證實上的艱苦，但并非盡對不成能。盡管價格宏大，甚至有使守法者迴避法令義務和處分的能夠性，可是，為了保衛國民不受拘束和限制當局權利濫用，哈特依然以為保存“法令義務”是值得的。無論是歐陸法系仍是英美法系，盡管存在軌制情勢上的差異，或許經由過程“有責性”，或許經由過程“饒恕事由”等辯解來由，但畢竟都要經由過程對法令義務的認定來評價特定的守法者能否可以被施加法令處分或被請求做出賠還償付。正所謂“無義務即無科罰”，刑事義務軌制有用地限制了國度科罰權的濫用。基于異樣的事理，在平易近事法令範疇，假如沒有對法令義務的認定，那么，也就不會有響應的賠還償付甚至處分。概言之，嚴厲意義上的“法令義務”重要是指“守法者在法令上必需遭到處分或許必需做出賠還償付”，亦即“存在于守法者和接濟之間的必定聯絡接觸”。且安身于“法令義務”的普通概念，哈特所分析的這種特定的“法令義務不雅”誇大，守法者和接濟之間的必定聯絡接觸須以不受拘束選擇的行動為基本，行動時守法者的懂得才能、推理才能和把持才能是認定法令義務的需要前提。(55)與其說哈特是在保衛“法令義務”的普通概念，不如說他是在保衛一種特別的“法令義務不雅”，只要貫徹特別不雅念的“法令義務”才有保衛的需要性和主要性。
(二)肇端于洛克的古典不受拘束主義傳統
為了更好地輿解哈特的“法令義務不雅”，筆者愿意在此扼要重申洛克所首創的古典不受拘束主義傳統。有學者如許歸納綜合古典不受拘束主義傳統：“這是洛克、孟德斯鳩、斯密、休謨、麥迪遜、托克維爾、貢斯當(Benjamin Constant)等人首創的，奧天時學派的門格爾(Carl Menger)、米塞斯(Ludwig von Mises)、哈耶克(F.A.Hayek)和公共選擇學派的布坎南(James M.Buchanan)、塔洛克(Gordon Tullock)、奧斯特羅姆佳耦(Elinor and Vincent Ostrom)以及弗里德曼(Milton Friedman)、諾齊克(Robert Nozick)等人繼續和發揚光年夜的傳統。這一傳統誇大公有產權、無限當局、不受拘束市場、小我不受拘束的主要性，誇大建立當局的重要目標是維護每小我的權力和不受拘束，誇大樹立一個無限當局的要害是分權制衡，誇大經濟不受拘束(不受拘束市場)與政治不受拘束之間的親密聯繫關係等。”(56)依據洛克的闡述，人們在批准組建或進進政治社會之前，處在一種他所謂的“天然狀況”，在此中，一切人都享有充足的不受拘束戰爭等。(57)可是在沒有公共的政治威望的“天然狀況”中，同等不受拘束的小我彼此又是潛伏的獵物或侵略對象，所以這又是一種“戰鬥狀況”。(58)為了追求溫馨的、平安的與戰爭的生涯，為了平安享用本身的財富，以及為了以更年夜的平安保證來抵御特定政治社會以外的侵犯，人們基于本身的批准(Consent)以協定的方法組建政治社會，將部門天然權力讓渡給或信托給一個公共威望來治理公同事務，裁判和改正違背天然法和其實法的行動，由此，人們也就從“天然狀況”或“戰鬥狀況”進進到“政治社會”的狀況。(59)組建政治社會和當局的目標在于維護人們的性命(Lives)、不受拘束(Liberties)和財富(Estates/Fortunes)[洛克將三者統稱為“財富”(Property)]。(60)是以，作為公共威望的當局從其一經成立，就遭到前述目標的限制。任何當局為治理公同事務城市享有立法權、法律權甚至特別情形下不受拘束裁量的特權，可是無論行使何種權利，都要以追求一切社會成員的公共福祉為目標，都不克不及獨斷地褫奪國民的性命、不受拘束和財富(亦即公有財富)。(61)所以，洛克的古典不受拘束主義實際從一開端就包括著“無限當局”的基礎思惟。洛克以降，固然古典不受拘束主義傳統中的分歧思惟家各有施展，著重分歧，可是不受拘束至上(尤其是公有財富神圣不成侵略)和無限當局這兩個方面一直是全部傳統的基石。正如理查德·愛潑斯坦(Richard A.Epstein)所言：“古典不受拘束主義實際順次從公有財富和無限當局這兩個親密相干的柱石(the twin pillars of private property and limited government)動身，追求確保每項當局行動都能改良當局治下的社會成員的所有的福利。”(62)而作為一位英法律王法公法學家，哈特誇大對“法令義務”停止實際重構要追蹤關心有關公正或公理的普適理念和有關小我不受拘束之價值的普適理念以及他尤為重視“法令義務”對于限制權利濫用、禁止當局借助法令過度干涉國民不受拘束生涯的價值，高度契合了古典不受拘束主義傳統的主要命題。
(三)東方法令義務軌制在實際糾結中前行
當然，我“不。”藍玉華搖頭道：“婆婆對女兒很好，我老公也很好。”們在重申古典不受拘束主義傳統對哈特甚至東方“法令義務”實際和實行具有深遠影響的同時，也應當甦醒地看到，其他對峙思惟傳統異樣施展著不成低估的影響。當我們察看東方的權力軌制、處分軌制、義務軌制及其實際的時辰，總能看到康德和邊沁這兩個魅影在此中游蕩，并由此構成兩個貌似對峙的陣營。實在換一個角度察看，我們就會發明，看似分立的兩個陣營現實上共享著雷同的態度。對此，筆者曾在一篇比擬剖析“中東方權力實際”的論文中有過專門的檢查，此中有如許的表述：“在嚴厲的意義上，‘意志論’和‘好處論’都屬于哈耶克所謂的‘建構論唯理主義的本位主義’(constructivist rationalistic individualism)的思惟傳統；而‘權力本位論’則可以在盧梭首創的‘所有人全體主義’傳統中找到其思惟起源。並且好像哈耶克所指出的那樣：‘建構論唯理主義的本位主義’一直隱含有一種演化成本位主義的友好面的趨勢，亦即演化成所有人全體主義的趨勢。‘建構論唯理主義的本位主義’與‘所有人全體主義’之所以有這般慎密的親緣關系，實是由於它們共享著‘建構論唯理主義’這個思惟基本。”(63)
恰是由於不克不及徹底解脫康德和邊沁的糾纏以及他們共享的“建構論唯理主義”的引誘，我們經常看到，東方國度在一些實際題目的處理上會作出很是分歧的軌制選擇，好比有關醉駕進刑的題目、有關電子攝像作為路況違章證據的題目、有關刑事義務年紀的題目、有關安泰逝世的題目等等。相當一部門東方法令老是試圖經由過程感性建構停止軌制design，以到達既要保衛小我不受拘束又要完成有用管理的目標，成果經常使小我不受拘束陷于當局和法令過度干涉的風險之中。與此同時，洛克以降的古典不受拘束主義傳統又像是一股潛伏的暗潮，一直與之相對抗，為小我不受拘束供給最年夜能夠的維護。只需對東方法令軌制作略微深刻一點的剖析，我們就不難發明，現行軌制實行及其實際并不完善，可是，這并無妨礙我們當真看待其經歷經驗，從中汲取養分。唯其這般，才幹更有助于我們聯合中國現實停止實際立異和軌制發明。
四、中國“法令義務”軌制的雙重面向——繼受性與首創性
以《中華國民共和公民法典》(以下簡稱《平易近法典》)和《中華國民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)為代表的平易近事立法和刑事立法，經由過程大批繼受東方法令軌制，充足表現了本文所界說的“法令義務”概念；可是在個體條則的表述上又有分歧于東方的奇特之處，這在必定水平上反應出我國特別的“法令義務不雅”。《平易近法典》第一百七十六條到第一百八十七條對“平易近事義務”作了集中規則，并且第五百七十七條和第一千一百六十五條對“違約義務”和“侵權義務”分辨作了規則。這些規則總體上表現了“除非具有饒恕事由，守法者在法令上必需做出賠還償付”的“平易近事義務”概念，同東方平易近事立法堅持了相當水平上的分歧性。但值得留意的是，《平易近法典》第一百八十五條規則：“損害好漢義士等的姓名、肖像、聲譽、聲譽，傷害損失社會公共好處的，應該承當平易近事義務。”這個條則付與了“好漢義士等”特別的平易近事主體位置，并以公共好處作為其人格權的維護基本，這顯明分歧于以私家好處作為通俗平易近事主體的人格權維護基本，強化了一種所有人全體主義取向的“法令義務不雅”。盡管這個法令條則為中國《平易近法典》增加了奇特性，但在不斟酌其立法價值取向及其所表現的特別的“法令義務不雅”的條件下，本文所界說的“法令義務”概念依然是成立的。
再來考核我國刑事立法中的“刑事義務”。《刑法》第二章“犯法”中的第十四條到第二十一條集中規則了有關“刑事義務”的內在的事務，這些內在的事務同東方刑事立法中有關“刑事義務”的條則表述堅持了高度的分歧性，都表達了“除非具有饒恕事由，守法者在法令上必需遭到處分”的“刑事義務”概念。可是，獨包養具中國特點的《刑法》第五條規則：“科罰的輕重，應該與犯法分子所犯法行和承當的刑事義務相順應。”這招致中國粹者同東方學者在有關“刑事義務”的懂得上產生了不合。相當多的中國刑法學者以為：這個條則表達了“罪惡刑相順應”準繩，“刑事義務”成了與“犯法”“科罰”鼎足之勢的概念，刑事義務論與犯法論、科罰論配合組成了中國刑法實際系統。依照這種懂得，從情勢上看，“刑事義務”似乎被付與了更主要的位置，但本質上是被虛化了和減弱了。由於將“刑事義務”作為一個空泛的概念自力于“犯法”之外，不只使本來用于認定“犯法”的諸多客觀原因掉往了一個統攝性的概念，並且也使其本身成了一個冗余的概念。更主要的是，“刑事義務”掉往了避免科罰權濫用的效能，作為一種設置裝備擺設“科罰”的“調停器”，其很難真正起到保證人權的感化。在筆者看來，《刑法》第五條存在立法表述不嚴謹和中國刑法學者過錯說明的題目。安身于本文所界說的“刑事義務”概念，筆者偏向于以為，該條則表達了“罪刑相順應”準繩。條則表述中的“罪惡”不是指稱“犯法”，而是指合適組成要件應當性和守法性的違背刑事法令的行動。假如該行動可回責于守法者，那么就應當對其施加科罰，且所施加的科罰應當與有責守法者組成的犯法相順應。依照筆者的從頭說明，“刑事義務”是附屬于“犯法”的下位概念，這也很好地說明了前述有關“刑事義務”的條則為什么被集中規則在第二章“犯法”傍邊。假如未來無機會對響應立法條則停止修正的話，筆者提出把《刑法》第五條修正為“包養網心得科罰的輕重，應該與有責守法者所組成的犯法相順應”。刑法學者廣泛以為，“罪刑相順應”是“罪刑法定”的子準繩。“罪刑法定”準繩以保護人道莊嚴為基本，以保證國民不受拘束不受不符合法令損害為取向。既然《刑法》第三條曾經確立“罪刑法定”這一基礎準繩，那么，就應當在刑事立法傍邊周全貫徹避免科罰權濫用、保證人權的基礎價值。廓清“法令義務”概念，確立哈特地義上的特別“法令義務不雅”，有助于這一基礎價值的完成。
轉型社會在其成長經過歷程中，既要向先行法治國度進修，大批繼受顛末持久實行查驗的法令軌制，同時也會由於本身國情浮現出奇特的法令樣態。正像前文所提到的《葡萄牙平易近法典》和《西班牙平易近法典》一樣，沒有哪一國事照搬照抄《法公民法典》《德公民法典》《意年夜利平易近法典》等別公民法典的；相反，都是在接收、鑒戒進步前輩法令文明的同時，聯合本身國情不竭摸索構成的。筆者信任，“實行是查驗真諦的獨一尺度”，中法律王法公法律人秉持這一信心必將可以或許為中國甚至世界的法令軌制和法令實際作出出色的進獻。
本文在鑒戒東方代表性實際的基本上，從頭界定了“法令義務”概念，深度闡釋了哈特地義上的“法令義務不雅”；但這不料味著，哈特的法令義務實際是盡對真諦，筆者只是盼望經由過程這種方法來激活中國粹者對于“法令義務”的實際思慮，增進有關“法令義務”的軌制實行。哈特坦言，他為了否決撤消“法令義務”而提出的那些來由并非不成駁倒。可是，在這些來由被勝利辯駁之前，撤消“法令義務”的勇敢假想不該該成為將來幻想社會的一部門。(64)哈特的法令義務實際和實行警告對于“法令義務”概念被弱化和虛化的中國來說具有特殊主要的意義。到今朝為止，先行法治國度的“法令義務”軌制固然遭到必定挑釁，既有撤消“法令義務”的實際訴求，也有越來越多的嚴厲義務軌制被design為立法；可是主要的概念、準繩和軌制總體上依然得以保存，以犯意為焦點的“法令義務”認定依然是司法實行中的主要環節。對于法治不雅念淡漠的中國國民而言，“守法者必需遭到法令處分或停止賠還償付”的不雅念依然有待培育、穩固和成長；對于公權利過于強盛的中國當局而言，“法令義務”仍能施展保衛國民不受拘束、禁止當局和法令過度干涉的積極感化。
在論文包養行將停止的時辰，有需要回想一下哈特對奧斯丁的批評。哈特以為，法令之所以不是“主權者的號令”，是由於法令不克不及同等于以要挾為后盾的號令(orders backed by threats)，不克不及類比于持槍匪徒勒迫的情境。法令固然依附有組織的暴力，但不同等于沒有任何合法性基本的光禿禿的暴力。(65)哈特誇大，由第一性規定和第二性規定組成的成熟法令系統具有內涵方面，該內涵方面表現了受法令束縛的社會成員作為一個全體對規定自己的規范性承認。請求遵從法令所設定的行動尺度是合法的，在違反這些行動尺度時遭到責備也異樣具有合法性。(66)在對違背法令的特定主體停止法令回責，進而實行處分或請求其賠還償付的時辰，不只要看到內在行動與法令規制的紛歧致，還要從客觀上考核行動人能否存在違背法令的不受拘束選擇，行動時守法者的懂得才能、推理才能和把持才能是認定法令義務的需要前提。對于一個不受拘束平易近主社會而言，“法令義務”之所以主要，在于它是請求賠還償付和行使處分權的合法包養網比較性基本。正如哈特所指出的那樣：假如守法者并非忽視(without carelessness)，而是在身材或心智上缺少遵照法令的才能，或許由於不了解或不居心(unwittingly)而違背法令，那么他就應當被免去法令義務。恰是有了這些被稱為“犯意”的普通請求，并且作為“刑事義務”的一個主要構成部門，才幹夠確保那些不該該被究查“法令義務”的守法者獲得饒恕。假如一個法令系統不做如許的軌制design，那么就要遭到嚴重的品德訓斥，尤其是對于那些能夠招致嚴格處分的嚴重犯法來說，更是這般。(67)假如本文所界定的“法令義務”概念以及哈特所分析的“法令義務不雅”可以或許獲得普遍認同，那么守法者作為一個“人”，其小我不受拘束將獲得最年夜限制的維護，2016年天津“氣槍案”中的趙年夜媽和河南“蘭花案”中的農人秦某將不會被究查刑事義務。假如本文的基礎主意可以或許獲得普遍認同，對于中國刑法學系統的重構、違約義務和侵權義務的概念廓清或許也能施展必定的感化。筆者還假想以本文所嚴厲限制的“法令義務”概念以及哈特特別的“法令義務不雅”為基本成長出一種“義務本位論”。
當然，成長所謂的“義務本位論”能夠會見臨諸多艱苦，對此筆者有充足的心思預備。持久浸淫于不受拘束主義傳統的東方社會尚且遭到“無為當局”或“萬能當局”停止有用管理的引誘，再加上羅斯福當局的實行樣板和榜樣感化，更遑論有著兩千多年帝制傳統的中國社會。可是，只需我們還沒有忘卻歐洲國度在所有人全體主義和萬能當局實際領導下的實行惡果，只需我們的憲法還認可“公有財富不受侵略”，那么，我們就應當誇大保衛國民不受拘束，提倡一種以無限當局理念為基本的“義務本位論”。在“權力本位論”逐步裸露出本身實際缺點、日益難以應對社會亂象的明天，筆者等待“義務本位論”作為一種替換性的法令實際，(68)可以或許秉承“權力本位論”的實際初志和軌制愿景，為法令精力的不竭更換新的資料和法治文明的安康生長作出實際進獻！
本文的寫作受害于胡曉靜、曹險峰、蔡立東、鄭軍男、李綦通、王充、張淼、童德華、資琳、楊帆、朱振、劉小平、侯學賓、王小鋼、李國強、孫良國、姜朋、王立棟、陶娟、柳冠名等諸位同仁的批駁和輔助，在此一并稱謝！文責由作者自己承當。
①本文所言的“東方”，是指以德法為代表的歐陸法系國度和以英美為代表的英美法系國度；本文所測驗考試界定出來的嚴厲意義上的“法令義務”概念也重要實用于這些奉古希臘、古羅馬為文明泉源以及上承古希伯來文明之基督教文明持久浸淫的法治國度和地域。盡管有人以為，應用籠統的“東方”稱呼不難疏忽國別意義上的特按時空性；可是筆者以為，就本文所切磋的“法令義務”如許一個陳舊的基礎法令概念，前述所界說的“東方”存在配合的懂得，正如龐德溯源于古希臘、古羅馬，歷經中世紀和古代歐洲，所梳理出來的“法令任務”概念廣泛實用于“東方”。
②張文顯主編：《法理學》(第五版)，高級教導出書社2018年版，第164-165頁。
③拜見注②，第165-166頁。所謂的“第二性任務論”是三十年前中法律王法公法理學關于“法令義務”的研討結果，其最早可以追溯到張文顯傳授主編的《法的普通實際》(遼寧年夜學出書社1988年版)，在張文顯傳授的專著《法學基礎范疇研討》(中國政法年夜學出書社1993年版)和《法哲學范疇研討》(修訂版)(中國政法年夜學出書社2001年版)中均有具體論述，并被良多主流的法理學教材所采納。
④江平：《西班牙平易近法典·序一》，載《西班牙平易近法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法年夜可一瞬間她什麼都明白了，她在床上不就是病了麼？嘴裡會有苦澀的藥味是很自然的，除非席家的那些人真的要她死。學出書社2013年版，第1頁。
⑤拜見陳忠林主編：《刑法泛論》(第二版)，高級教導出書社2012年版，第254-255頁。另拜見《刑法學》編寫組編：《刑法學》(上冊·泛論)，高級教導出書社2019年版，第273-274頁；張明楷：《刑法學》(第二版)，法令出書社2003年版，第379-385頁。這兩本教材均包養網 花園以“否認評價說”或“非難說”為基本對“刑事義務”概念提出了一個綜合性的界說。此外，張明包養網楷傳授還區分了作為犯法成立前提之一的“義務”(即他所謂的“就合適組成要件的守法行動對行動人的駁詰”)和作為犯法法令后果的“刑事義務”兩個分歧的概念。拜見張明楷：《刑法學》(第四版)，法令出書社2011年版，第222頁。可是，無論是英美法系仍是歐陸法系，就嚴厲意義上的“法令義務”或“刑事義務”而言，都只要一個同一的概念。值得一提的是，車浩傳授對中國刑事義務實際的成長與變更作了一個比擬具體的學術史研討，該研討有助于我們全體掌握中國刑事義務實際的汗青與近況。拜見車浩：《義務實際的中國演變——一個學術史視角的考核》，《政法論壇》2018年第3期，第66-81頁。
⑥同注⑤，陳忠林書，第254頁。
⑦高銘暄：《論四要件犯法組成實際的公道性暨對中國刑法學系統的保持》，《中法律王法公法學》2009年第2期，第9頁。
⑧拜見徐國棟：《平易近法泛論》(第二版)，高級教導出書社2019年版，第98-103頁。另拜見王利明等著：《平易近法學》(第四版)，法令出書社2015年版，第152-161頁。這本教材將“平易近事義務”概念界說為“當事人不實行平易近事任務所應承當的平易近法上的后果”，采用所謂的“后果論”。甚至有些“平易近法泛論”教材或“平易近法學”教材的總則部門，也像後面注釋提到的刑法學教材一樣，關于“平易近事義務”的內在的事務不設專門章節停止闡述。拜見崔建遠等編著：《平易近法泛論》(第三版)，清華年夜學出書社2019年版；江平主編：《平易近法學》(第四版)，中國政法年夜學出書社2019年版。值得一提的是，梁慧星傳授經由過程參考林誠二、李宜琛、王伯琦、鄭玉波、諸葛魯等人的著作以及美國粹者法斯沃斯、楊格、瓊斯和柯賓等人著作的中譯本，靈敏地掌握到了“法令義務”和“平易近事義務”所對應的英文術語“liability”，對英美和歐陸的“平易近事義務”概念亦有所論及，但終因缺少對東方一手文獻的研討，而不克不及對東方“法令義務”或“平易近事義務”的概念內在的事務做到完整正確的掌握。鄭玉波師長教師以為，“義務為違背任務者應受必定制裁之依據也”。這個懂得同本文所廓清的東方“法令義務”概念是契合的。而佟柔師長教師以為，“平易近事義務，是指平易近事主體違背平易近事任務所應承當的法令后果”，“是對違背平易近事任務行動的法令制裁”。兩比擬較，從“義務是制裁之依據”到“義務是制裁”，差之毫厘，謬以千里！拜見梁慧星：《平易近法泛論》(第五版)，法令出書社2017年版，第82-86頁；梁慧星：《論平易近事義務》，《中法律王法公法學》1990年第3期，第64-70頁；王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超級編：《平易近法教程》，北京年夜學出書社1983年版，第106-121頁；佟柔主編：《平易近法道理》(修訂本)，法令出書社1986年版，第42-43頁。
⑨英文原文為：“……rules of the second type provide for operations which lead not merely to physical movement or change,but to the creation or variation of duties or obligations.”H L.A.Hart,The Concept of Law,Third Edition,Oxford University Press,2012,p.81.中譯本譯為：“……第二類規定供給了不只惹起物資活動或變更，並且惹起任務或義務的發生或變革。”[英]哈特：《法令的概念》，張文顯等譯，中國年夜百科全書出書社1996年版，第83頁。
⑩英文原文為：“It is,however,both true and important that morality includes much more than the obligations and duties which are recognized in the actual practice of social groups.”同注⑨，H.L.A.Hart書，第182頁。中譯本譯為：“當然，既真正的又主要的是，品德所包括的遠不是在社會群體的實際實行中品德認可的義務和任務。”同注⑨，[英]哈特書，第178頁。(誇大為原文一切)
(11)英文原文為：“It might be said,at the cost of some inaccuracy,that whereas rules like those of the criminal law impose duties,power-conferring rules are recipes for creating duties.”同注⑨，H.L.A.Hart書，第33頁。中譯本譯為：“假如不請求準確的話，可以如許說，刑律例則之類的規定是設定義務的，而受權類規定則是設定義務的方式。”同注⑨，[英]哈特書，第35頁。
(12)英文原文為：“There is a difference,yet to be包養 explained,between the assertion that someone was obliged to do something and the assertion that he had an obligation to do it.”同注⑨，H.L.A.Hart書，第82頁。中譯本譯為：“或人自願(was obliged)做某事與他有任務(had an obligation)往做某事這兩種斷語之間是有差別的，此差別有待說明。”同注⑨，[英]哈特書，第84頁。(誇大為原文一切)
(13)英文原文為：“This does not even purport to define the specific duties such a special obligation entails,or to tell us what rights automobile consumers acquire as a result.” Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Harvard University Press,1977,p.26.中譯本譯為：“這句話甚至有意斷定這一特別義務所包括的詳細任務是包養網什么，或許告知我們car 用戶是以享有什么權力。”[美]羅納德·德沃金：《當真看待權力》，信春鷹、吳玉章譯，中國年夜百科全書出書社1998年版，第45頁。
(14)英文原文為：“Both sets of standards point to particular decisions about legal obligation in particular circumstances,but they differ in the character of the direction they give.”同注(13)，Ronald Dworkin書，第24頁。中譯本譯為：“兩套原則都是針對特定情形下有關法令義務的特定的決議，可是，它們的分歧處在于它們所作的唆使的特色。”同注(13)，[美]羅納德·德沃金書，第43頁。
(15)英文原文為：“The question will still remain why this type of obligation(whatever we call it)is different from the obligation that rules impose upon judges,and why it entitles us to say that principles and p包養網比較olicies are not part of the law but are merely extra-legal standards‘courts characteristically use’.”同注(13)，Ronald Dworkin書，第35頁。中譯本譯為：“題目仍然是，為什么此種任務(不論我們把它們叫做什么)分歧于規定加于法官的任務，為什么我們有權說，準繩和政策都不是法令的構成部門，而僅僅是‘法院奇特地應用的’超法令尺度。”同注(13)，[美]羅納德·德沃金書，第56頁。
(16)英文原文為：“Most would have said that it was his duty to take the measure of these principles and that the plaintiff was entitled to have him do so.”同注(13)，Ronald Dworkin書，第35頁。中譯本譯為：“年夜大都批駁者們會說，采取這些準繩的辦法是包養他的義務，被告人有官僚求他這么做。”同注(13)，[美]羅納德·德沃金書，第56頁。
(17)英文原文為：“But I was concerned with what I took to be an argument about the concept of law now in general employment,which is,I take it,the concept of the standards that provide for the rights and duties that a government has a duty to recognize and enforce,at least in principle,through the familiar institutions of courts and police.” 同注(13)，Ronald Dworkin書，第47頁。中譯本譯為：“可是我所關懷的是，在普通性應用我的有關法令概念的情形下，我將這一概念界說為規則權力和任務的尺度的概念，並且，至多在準繩上，一個當局有義務，經由過程相似于法院和差人如許的機構認可并實行這些權力與任務。”同注(13)，[美]羅納德·德沃金書，第72頁。
(18)英文原文為：“Law is a realm of obligation and duty.”Leslie Green,“Law and Obligation”,in Julse Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.514.中譯本譯為：“法的視閾中儘是任務、盡是義務。”[美]朱爾期·科爾曼、斯科特·夏皮羅主編：《牛津法理學與法哲學手冊》，杜宴林、朱振、韋洪發等譯，上海三聯書店2017年版，第567頁。
(19)英文原文為：“We have a prima facie duty to do something when our obligation can be overridden,and a proper duty to do something when,all things considered,our obligation is not overridden.” Steven Luper,A Guide to Ethics,The McGraw-Hill Companies,2002,p.152.中譯本譯為：“假如我們的任務可以被顛覆，我們就有一種做某事的顯見怪任；而假如顛末全盤問慮，我們的任務沒有被顛覆，那我們就有一種做某事的恰當義務。”[美]史蒂文·盧坡爾：《倫理學是什么》，陳燕譯，中國國民年夜學出書社2014年版，第205頁。
(20)英文原文為：“Upon reading Kant’s response to Constant，one has to ask how the duty to tell the truth squares with our duty to respect the rational agency of包養網價格 others.”同注(19)，Steven Luper書，第151頁。中譯本譯為：“讀完康德對貢斯當的回應，有人必定要問，說真話的義務若何與我們尊敬別人的感性主體性(rational agency)的義務相分歧。”同注(19)，[美]史蒂文·盧坡爾書，第203頁。
(21)英文原文為：“Is Duty Respect for Humanity?”同注(19)，Steven Luper書，第141頁。中譯本譯為：“任務是對人道的尊敬嗎？”同注(19)，[美]史蒂文·盧坡爾書，第187頁。
(22)See Roscoe Pound,Jurisprudence,volume IV,West Publishing Co.,1959,pp.165-169.
(23)See Wesley Newcomb Hohfeld,“Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,Yale Law Journal,Vol.23,No.1(Nov.,1913),pp.30-31.
(24)同注(23)，第32頁。
(25)中法律包養網王法公法學界曾有“任務先定論”與“權力本位論”之爭。這里的剖析闡述似乎表白，先有“duty”后有“right”，那么，二者的先后次序究竟應當若何呢？龐德的相干闡述講得比擬明白，他說：“邏輯的次序是好處(interest)、權力(right)、任務(duty)、訴訟(action)、接濟(remedy)。為了確保法令所認可和規定的好處，法令授予一項法令權力，該項法令權力經由過程施加一項響應的任務獲得包管。為了強迫實行那項任務，法令答應一項訴訟，為了完成法令的目標該訴訟供給一個法令接濟。可是汗青成長的次序是反過去的。例如，在英法律王法公法律中，某小我可以訴請國王簽發一個供給接濟的令狀。由於阿誰令狀，一個訴訟得以睜開。在阿誰訴訟背后，人們終將看到一個能被強迫實行的任務，并且法學家發明在阿誰任務背后存在一個相干的權力。邇來，人們曾經熟悉到，在阿誰權力背后是一個被法令所認可和規定的好處[請求(claim)、需求(demand)或愿看(desire)]。”同注(22)，第43頁。
(26)同注(23)，第32頁。
(27)拜見注(23)，第32頁。
(28)拜見注(23)，第49-50頁。
(29)拜見注(23)，第46頁。
(30)拜見注(23)，第55頁。
(31)拜見注(23)，第53頁。
(32)拜見注(23)，第54頁。
(33)拜見注(23)，第53頁。
(34)拜見注(23)，第44頁。
(35)J.Ralph Lindgren,包養網心得“Criminal Responsibility Reconsidered”,Law and Philosophy,Vol.6,No.1(Apr.,1987),p.89.
(36)拜見劉源、趙寧：《刑事義務論的危局與解困》，《中國刑事法雜志》2010年第11期，第23-28頁。
(37)Christopher Kutz,“Responsibility”,in Julse Coleman and Scott Shapiro(eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxford University Press,2002,p.548.Also see H.L.A.Hart,Punishment and Responsibility,Second Edition,Oxford University Press,2008,p.211.
(38)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第211-212頁。
(39)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第212-214頁。
(40)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第214-215頁。
(41)同注(37)，Christopher Kutz文，第549頁。
(42)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第227-230頁。
(43)除了情形(4)所觸及的刑事訴訟，在該訴訟中，由史姑娘船主小我承當刑事義務并被判處10年禁錮以外；情形(5)和情形(7)還觸及分辨停止的平易近事訴訟，在這些訴訟中，史姑娘船主和游輪公司分辨對變亂中的性命財富喪失負有侵權義務和違約義務，必需對此停止賠還償付。
(44)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第215-223頁。
(45)《葡萄牙平易近法典》，唐曉晴等譯，北京年夜學出書社2009年版，第86頁。依據筆者對“法令義務”概念的懂得，筆者偏向于把援用的法典條則翻譯為“因居心或過掉犯警侵略別人權力或違背旨在維護別人好處之任何法令規則者，必需(或有義務)就其侵略或違背所形成的傷害損失向受益人做出傷害損失賠還償付。”別的，1966年公佈的《葡萄牙平易近法典》被譯者唐曉晴視為德意志法系與拉丁法系聯合的一次勇敢的測驗考試，實在質內在的事務更接近于法公民法或意年夜利平易近法。拜見唐曉晴：《(葡包養網萄牙平易近法典〉簡介》，載《葡萄牙平易近法典》，唐曉晴等譯，北京年夜學出書社2009年版。
(46)《西班牙平易近法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法年夜學出書社2013年版，第464頁。西班牙馬德里自治年夜學法學系畢生傳授卡洛斯·R.阿爾巴·特塞多(Calos R.Alba Tercedor)指出：1889年公佈的《西班牙平易近法典》作為年夜陸法系平易近法典大師庭的一員，在很年夜水平上遭到了《法公民法典》的影響，還移植了德意志和普魯士的法令思惟，終極徹底打破了封建不雅念和教會法的壟斷，建立了“小我最年夜限制的不受拘束、法令最小限制的干涉”的立法精力，標志著西班牙古代意義的法令系統樹立起來。拜見[西班牙]卡洛斯·R.阿爾巴·特塞多：《西班牙平易近法典·序二》，載《西班牙平易近法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法年夜學出書社2013年版，第6-7頁。
(47)《德公民法典》，臺灣年夜學法令學院、臺年夜法學基金會編譯，北京年夜學出書社2017年版，第250頁。
(48)[德]迪特爾·施瓦布：《平易近法導論》，鄭沖譯，法令出書社2006年版，第659-660頁。
(49)拜見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國樸直出書社2004年版，第9-10頁，本部門內在的事務是“總則”第二章“行動”之第一節“可罰性之基本”(即第13條到第21條)；《最新法國刑法典》，朱琳譯，法令出書社2016年版，第7-10頁，本部門內在的事務是第一卷“總則”之第二編“刑事義務”(即第121-1條到第122-8條)；[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意年夜利刑法學道理》(注評版)，陳思林譯評，中國國民年夜學出書社2004年版，第163-234頁。德文版《德國刑法典》“總則”第二章之第一節的題目為“Grundlagen der Strafbarkeit”，可譯為“可罰性之基本”；法文版《法國刑法典》第一卷“總則”之第二編的題目為“De la responsabilité pénale”，可譯為“刑事義務”。
(50)大要在1957年至1967年的十年間。
(51)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第193-196頁。
(52)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第180-181頁。
(53)同注(37)，H.L.A.Hart書，第182頁。
(53)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第181-182頁。
(55)在本文對“法令義務”所采取的最嚴厲的界說中，守法者所實行的“守法行動”重要包含“犯法”(即“刑事犯警”)、“侵權”和“不實行債權的行動”(即“平易近事犯警”)，也包含“違背行政治理的行動”(即“行政犯警”或“次序犯警”)。盡管有學者以為，“刑事犯警”與“行政犯警”很難在實際長進行界線劃分，在實行上也經常變更不清，但這并無妨礙本文所界定的嚴厲“法令義務”概念廣泛實用于刑法、平易近法、行政法諸範疇。拜見林山田：《科罰學》，臺灣商務印書館1983年版，第27-36頁。
(56)王建勛：《馴化利維坦：無限當局的普通實際》，西方出書社2016年版，第2頁。
(57)See John Locke,Two Treatises of Government,Cambridge University Press,1988,pp.269-278.
(58)拜見注(57)，第278-282頁。
(59)拜見注(57)，第330-349頁。
(60)拜見注(57)，第350-353頁。
(61)拜見注(57)，第355-384頁。
(62)Richard A.Epstein,The Classical Liberal Constitution:The Uncertain Quest for Limited Government,Harvard University Press,2014,p.ix.
(63)蔡雄偉、何志鵬：《中東方權力實際之比擬研討及其條件批評》，載齊延平主編：《人權研討》(第二十一卷)，社會迷信文獻出書社2019年版，第65頁。
(64)拜見注(37)，H.L.A.Hart書，第206-209頁。
(65)拜見注⑨，H.L.A.Hart書，第6-7頁。
(66)拜見注⑨，H.L.A.Hart書，第55-56頁。
(67)拜見注⑨，H.L.A.Hart書，第178頁。
(68)“權力本位論”是在中國特按時空下提出的一種特別“權力實際”，擬提出的“義務本位論”也是因應中國特按時空提出的一種特別“義務實際”。以“義務本位論”取代“權力本位論”，不等于在抽象的普通意義上以“義務實際”取代“權力實際”，更不等于以“義務”取代“權力”甚至否認“權力”。至于“權力本位論”的詳細缺點，已有專門論文予以會商，在此不贅。拜見注(63)，第53-71頁。
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